Entrevista sobre o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC) com o professor da ENAP Lúcio Antônio Frezza Costa

 
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Entrevista sobre o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC) com o professor da ENAP Lúcio Antônio Frezza Costa
por Eduardo Paracêncio - terça, 30 Mai 2017, 15:20
 

Entrevista sobre o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC com o professor da ENAP Lúcio Antônio Frezza Costa

(31/05/2017) Na vigésima primeira entrevista exclusiva para a Comunidade de Prática de Compras Públicas da Escola Nacional de Administração Pública (Enap), o professor da Enap Lúcio Antônio Frezza Costa tratou do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC. As perguntas foram elaboradas pela professora e Advogada da União, Michelle Marry Marques da Silva.

1)      Sabe-se que a forma de prestação de serviços públicos foi sendo alterada de acordo com as mudanças processadas no Estado durante o tempo. Qual a relação das modificações de perfil processadas no Estado levando em consideração os paradigmas constitucionais modernos de Estado e a alteração da forma de pensar a prestação de serviços públicos?

 

Lucio: Quando há mudanças históricas em um país influenciadas por fatores políticos, econômicos e sociais ocorre a mudança de interpretação dos textos legais e da própria Constituição, desenhando-se assim novos paradigmas constitucionais. Os paradigmas de determinada época acabam por delimitar o alcance da interpretação constitucional. A doutrina estabelece três grandes paradigmas constitucionais: o Estado Liberal, o Estado Social e o Estado Democrático de Direito.

O Estado Liberal foi marcado pela valorização dos direitos individuais, notadamente aqueles relacionados à liberdade, igualdade formal, propriedade, e pela mitigação dos poderes do governante submetido ao Estado de Direito (Legalidade). Foram designados pela doutrina como direitos de primeira geração. Assim, a prestação dos serviços públicos se consubstanciava basicamente nas atividades de poder de polícia do Estado (garantia de segurança, liberdade e propriedade).

Posteriormente, adveio o paradigma do Estado Social com predominância dos direitos de cunho social marcado por um Estado intervencionista e protecionista atuando na produção econômica, em normas protetivas à saúde e controle das relações de emprego e aposentadoria do trabalhador. São os direitos de segunda geração. Tratou-se de um modelo marcado pela burocracia e lentidão na prestação dos serviços públicos resultando em altos gastos públicos e pouca eficiência gestora.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo paradigma de Estado, o Estado Democrático de Direito, marcado pela ampliação do rol de direitos de primeira e segunda gerações, e a criação dos direitos de terceira geração (direitos coletivos da sociedade - direito ao meio ambiente equilibrado, a conservação do patrimônio histórico e cultural, etc). Buscou-se a promoção da participação popular na tomada de decisões políticas, na definição de políticas públicas e na conferência de legitimidade ao governante. O Estado passou a atuar como regulador da sociedade e da economia voltado aos ideais de eficiência, gerência administrativa e prevalência dos fins aos meios.

Em sequência, o Estado começou a se desfazer de diversas empresas de sua propriedade, tendo como fundamento o Programa de Privatização das Estatais, submetendo-as ao controle do Estado através dos poderes de polícia e disciplinar, por meio da criação de Agências Reguladoras. Ocorreu nos serviços de telecomunicações, ferroviário, rodoviário, exploração de energia elétrica, entre outros.

Paralelamente, o Estado começou a atuar em parceria com o setor privado em atividades não exclusivamente estatais, como saúde, educação, cultura, etc. É o chamado Terceiro Setor, exercido por meio de Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, instituídas, respectivamente, pelas Leis nº 9.637/98, e 9.790/99, e agora com a instituição das Organizações Sociais da Lei 13.019/2014 (Marco Regulatório das Entidades Privadas sem finalidade Lucrativa). 

Atualmente, a forma de pensar a prestação dos serviços públicos está fundada no conceito de Administração Pública Gerencial, “modelo de governança”, ou “Managerialism” (Gerencialismo), que prega uma nova gestão dos recursos públicos, de forma a proporcionar ao Estado maior eficiência, flexibilização das normas rígidas de hierarquia e de estrutura, redução de custos e operacionalização, aumento da qualidade dos serviços, entre outras medidas contando ainda com a participação, exclusiva ou em parceria, da sociedade na gestão da coisa pública, com transparência e controle por parte do poder público.

 

2)     O Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado - PDRAE[1] pretendeu traçar um diagnóstico econômico e da crise do Estado e propor soluções. Abordou quatro pontos: 1) a necessidade de ajuste fiscal para devolver ao Estado a capacidade de implementar de forma eficiente políticas públicas; 2) a construção de um novo modelo econômico; 3) a reforma administrativa, e; 4) a reforma da previdência, com isso, sua proposta final foi do aumento de governança, logo, da capacidade de governo do Estado. O PDRAE associou a publicização de espaços públicos ao modelo de Estado gerencial. Pode-se dizer que foi a partir do PDRAE que a ideia de delegação da execução do serviço público para terceiros passou a ser disseminada?

 

Lucio: Como ressaltado anteriormente, a doutrina considera três paradigmas de Estado como modelos existentes, o Estado Liberal, o Estado Social e o Estado Democrático de Direito. Ao lado dessa classificação, o Plano Diretor de Reforma do Estado (PDRAE) denominou três formas de Administração Pública, que consistem nos modelos de Administração Pública Patrimonialista, de Administração Pública Burocrática (modelo weberiano), e, por fim, a Administração Pública Gerencial (modelo de governança ou managerialism).

Nesta última, a Administração Pública Gerencial, prega-se um Estado não mais prioritariamente produtor de bens e serviços (atuação direta na economia), mas sim regulador da economia e da sociedade (intervenção indireta), conforme se vê do artigo 174 da CF/88, que destaca o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica. [2]

O PDRAE realmente associou a publicização de espaços públicos ao modelo gerencial, porém já existiam iniciativas para a delegação da execução do serviço público para terceiros.

Destaca-se que, na década de 1930, ocorreu uma tentativa de profissionalizar a administração pública com a criação do Departamento de Administração do Serviço Público – DASP, que promoveu uma estruturação básica do aparelho administrativo instituindo o concurso público, bem como as regras para admissão e treinamentos dos servidores.

Após o Golpe Militar de 1964, o Estado buscou expandir suas intervenções na vida econômica e social, além de descentralizar as atividades do setor público com a criação de órgãos da “Administração Indireta” (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista) implicando em uma maior autonomia e delegação de autoridade, o que acabou culminando com a publicação do Decreto-Lei nº 200 de 1967.

Em 1979, o Programa Nacional de Desburocratização (PND), foi criado com o propósito de eliminar o excesso de burocracia desnecessária que atrasavam ou impediam que os cidadãos fizessem uso dos serviços públicos.

Na década de 1990, o Governo passou a defender a ideia de um “Estado mínimo”, promovendo uma redução dos gastos públicos, bem como a criação do Programa Nacional de Desestatização (início ao processo de privatização de algumas estatais).

Em 1995, com a criação do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE) ocorreu a elaboração do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), redimensionando o próprio Estado, a sua crise e as formas de resolução da crise estabelecendo a setorização.

Pode-se dizer que, com o movimento de publicização descrito pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado (PDRAE), buscou-se a defesa da coisa pública, passando a ser papel do Estado a busca pela satisfação do interesse público e não de grupos específicos da sociedade.

Com o PDRAE, o Estado passou a transferir essas responsabilidades às organizações sociais fiscalizando-as por meio do contrato de gestão, e o controle estatal passou a ser de resultados baseado na ideia de eficiência.

 

3)      O repasse de recursos financeiros para os entes privados, sem fins lucrativos, procura incentivar a realização de atividades que possuam, acima de tudo, interesses sociais. É uma forma que busca a efetivação do desenvolvimento econômico e social do Estado. Nessa perspectiva pode-se afirmar que a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, sugere uma forma de fomentar a atividade desenvolvida pelas Organizações da Sociedade Civil?

 

Lucio: O STF no julgamento da ADI nº 1923/DF deixou assente que “O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública.”

No caso das Organizações Sociais a finalidade do fomento é alcançada por meio de metas e de resultados a serem alcançados no contrato de gestão.

Da mesma maneira, podem ser interpretadas as Organizações da Sociedade Civil da Lei nº 13.019/2014. Contudo, a atividade de fomento nessas entidades têm uma conotação mais regulatória, em que a execução da parceria será acompanhada e fiscalizada pelo Poder Público com participação da sociedade (controle social).

Foi com esse objetivo que a Lei n. 13.019/2014 instituiu o termo de colaboração, o termo de fomento e o acordo de cooperação, como instrumentos hábeis a serem celebrados com as chamadas Organizações da Sociedade Civil, para instigar a iniciativa privada a praticar atividades consideradas relevantes, pelo Estado e pela sociedade, notadamente na área social.

 

4)      Na linha do que acima disposto, o que são as Organizações da Sociedade Civil para a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014? Existe diferença entre elas e as Organizações não Governamentais as chamadas “ONG’s”?

 

Lucio: A Lei n. 13.019/2014 destacou no art. 2º, inciso I, o que se entende por organização da sociedade civil. Para a lei, há três tipos de entidades passíveis de serem consideradas Organizações da Sociedade Civil:

a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;

b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social;

c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos.

Pode-se dizer que as organizações da sociedade civil fazem parte de uma categoria de entidades privadas sem fins lucrativos (ESFLs), contendo os seguintes atributos: natureza privada, não governamental, sem finalidade lucrativa, constituída de forma legal e voluntária caracterizado pelo regime de autoadministração.

Por sua vez, as Organizações não governamentais (ONGs) são grupos sociais organizados, sem fins lucrativos, constituídos formal e autonomamente, caracterizados por ações de solidariedade no campo das políticas públicas e pelo legítimo exercício de pressões políticas em proveito de populações excluídas das condições da cidadania.

O termo “ONG”, entretanto, não pode ser aplicado a todas associações e fundações, mesmo que sejam organizações privadas sem fins lucrativos, a exemplo de clubes, hospitais, escolas filantrópicas, sindicatos, etc.

Por outro lado, uma ONG pode se enquadrar como uma Organização da Sociedade Civil nos termos do artigo 2º, I da Lei 13.019/2014.

 

5)      A Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, exclui de seu âmbito de aplicação as parcerias a serem realizadas com as Organizações Sociais. Nesse diapasão, qual a diferença entre as parcerias realizadas com as Organizações da Sociedade Civil e as Organizações Sociais?

 

Lucio: O artigo 3º, inciso III, foi explícito ao destacar que não se aplicam as exigências da Lei 13.019/2014 aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998.

Como ressaltado, uma das formas de parceria entre o Estado e a sociedade civil é a realização do chamado Contrato de Gestão com a entidade privada sem fins lucrativos que tenha sido qualificada como Organização Social pelo Poder Público.

Importante ressaltar que o modelo implementado para as Organizações Sociais (OS) da Lei n. 9.637/98 não se confunde com as relações de parceria das Organizações da Sociedade Civil de interesse Público (OSCIP) - Lei n. 9.790/99, nem com as Organizações da Sociedade Civil criadas pela Lei n. 13.019/2014 – Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC).

A Organização Social ao celebrar contrato de gestão com o Poder Público passa a ter direito à dotação orçamentária, e em contrapartida este realiza o controle do dinheiro público repassado. Nesse compasso, essas entidades gozarão de maior autonomia administrativa, e, em compensação, seus dirigentes terão maior responsabilidade pelo seu destino. Ainda, poderão utilizar de bens públicos, cessão de servidores públicos, para desenvolver as atividades dispostas no art. 1° da Lei n. 9.637/1998.

As organizações sociais firmam parceria entre o Poder Público e o particular como forma de colaboração entre os mencionados setores, tendo como finalidade fomentar a atividade privada, aumentar a eficiência do Estado e satisfazer o interesse público, pois irão absorver os serviços não exclusivos de Estado. Assim, irão desenvolver atividades que possuam interesse coletivo, considerando-se que será mantido o financiamento público dos serviços.

Quanto às parcerias realizadas com as Organizações da Sociedade Civil, o enfoque é justamente fortalecê-las institucionalmente de modo que atinjam os objetivos sociais para o qual foram criadas.

 

6)      Relacione a parceria firmada entre o poder público e o particular como forma de colaboração entre os mencionados setores e a finalidade de fomento à atividade privada, aumento da eficiência do Estado e a satisfação do interesse público?

 

Lucio: Como ressaltado, o espírito da Lei do MROSC (art. 6º, inciso I, da Lei 13.019/2014) é promover o fortalecimento institucional, a capacitação e o incentivo à organização da sociedade civil em cooperação com o Poder Público no intuito de desenvolver atividades que possuam interesse coletivo.

A lógica estabelecida pela lei foi no sentido de que a parceria entre as entidades da Administração Pública e as Organizações da Sociedade Civil envolvesse cinco fases principais: Planejamento e Gestão Administrativa, Seleção e Celebração, Execução, Monitoramento e Avaliação e Prestação de Contas.

Nota-se que esse tipo de parceria está relacionado com a Administração Pública Gerencial, que é menos burocrática, tendo como finalidades o fomento à atividade privada, o aumento à eficiência do Estado e à satisfação do interesse público.

 

7)      Em que medida as parcerias firmadas entre o poder público e as entidades privadas podem ser consideradas um meio para realização de políticas públicas?

 

Lucio: A Política Pública é uma forma de o Estado promover um programa de ação governamental, visando a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Nesse contexto, requer um planejamento estatal prévio, direcionado à escolha do que irá melhor atender ao interesse coletivo.

A transferência da execução de determinado serviço público passa a ser levada em consideração, justamente, para que, em parceria com o Estado, a entidade privada passe a atuar e participar do atendimento às necessidades da coletividade.

Nesse contexto, a intenção do Estado, quando busca efetivar a parceria com o setor privado, é atrair investimentos desse setor para que sejam executadas obras e serviços públicos considerados essenciais para o desenvolvimento econômico, social e político. Nesse contexto, a utilização de um parceiro privado tem como objetivo principal prestar os serviços públicos da melhor forma para a coletividade, tendo em vista que a demanda é crescente e, muitas vezes, há um déficit orçamentário Estatal para a prestação desses serviços à coletividade.

Por outro lado, a iniciativa privada tem a capacidade de realizar obras de forma mais ágil, colaborando assim, com a prestação dos serviços públicos. A colaboração entre Administração Pública e a Sociedade Civil, principalmente junto à população mais carente, tem por escopo diversificar a política pública e aumentar o seu espaço de atuação. O vínculo que se forma entre as Organizações da Sociedade Civil e a Administração Pública aumenta a participação social na implementação das políticas públicas, notadamente quanto à fiscalização e o resultado a ser alcançado.

 

8)      A Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, instituiu novos instrumentos hábeis a serem celebrados com as chamadas Organizações da Sociedade Civil, quais as diferenças entre eles? Existe diferença entre os referidos instrumentos e o convênio?

 

Lucio: A Lei nº 13.019/2014 criou dois novos tipos de parceria entre o Estado e as chamadas entidades do Terceiro Setor: o “Termo de Colaboração” e o “Termo de Fomento”. Esses instrumentos jurídicos foram criados para substituir o “Convênio”, com o intuito deste ser utilizado apenas em parcerias celebradas entre dois ou mais entes públicos. Por outro lado, consta ainda do Decreto 6.170/07 e da Portaria Interministerial nº 424/2016, a possibilidade de transferências voluntárias de recursos da União mediante Convênio ou Contrato de Repasse às entidades privadas sem fins lucrativos.

O artigo 2º, VII da Lei nº 13.019/2014 destaca que o termo de colaboração é o instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros.

Já o inciso VIII do mesmo artigo ressalta que o termo de fomento é o instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros.

A diferença é que no Termo de Colaboração, a iniciativa da parceria será da Administração Pública, enquanto no Termo de Fomento, a proposta da parceria é da entidade do Terceiro Setor. Percebe-se, que o objetivo da criação desses instrumentos jurídicos é a realização da transferência voluntária de recursos financeiros para a execução de Planos de Trabalho em regime de cooperação com as Organizações da Sociedade Civil.

Recentemente, a Lei nº 13.204/2015 promoveu uma alteração legislativa no MROSC para incluir o inciso VIII-A que trata do “Acordo de Cooperação”, com o intuito de formalizar as parcerias entre a Administração Pública Federal e as Organizações da Sociedade Civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, que não envolva a transferência de recursos financeiros.

Quanto ao Convênios, destaca-se que o Decreto 93.872/86 inseriu a possibilidade de sua celebração com as entidades privadas sem fins lucrativos, sendo regulamentado posteriormente pela Instrução Normativa STN/MF 01/97, que disciplinou a celebração de Convênios de natureza financeira que tenham por objeto a execução de projetos ou realização de eventos da Administração Pública Federal com outros Órgãos da Administração Pública Estadual e Municipal e com entidades privadas, adotando o mesmo regime para ambas.

Posteriormente, o Decreto n. 6.170/2007 disciplinou a matéria, e definiu o Convênio como “acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação”. Do mesmo modo, a recente Portaria Interministerial nº 424/2016 conceituou Convênio no artigo 1º, § 1º, XI.

Verifica-se que no Decreto n. 6.170/2007, o Convênio tem como objetivo a execução de programas de governo, sendo as entidades privadas consideradas como mandatárias da Administração Pública para a execução de políticas públicas específicas; e na Lei 13.019/2014, a intenção foi no sentido de que as entidades privadas possam ser consideradas entidades parceiras do Poder Público para alcançar o interesse público nas atividades fomentadas pelo Estado, seja pelo Termo de Fomento ou Termo de Colaboração.

 

9)      Quais são os objetos de acordo com a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, que não são passíveis de serem realizadas as parcerias previstas na Lei?

 

Lucio: O art. 40 da Lei 13.019/2014 dispôs, expressamente, quanto aos objetos no qual as parcerias não estão autorizadas: a) a delegação das funções de regulação, de fiscalização, e de exercício do poder de polícia; e b) as atividades consideradas exclusivas de Estado.

 

10)   A Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, em seu art. 2º, inciso XII, definiu a necessidade de prévio chamamento público antes da formalização da parceria. O instituto do chamamento público é uma forma de seleção prévia da entidade que irá firmar os instrumentos jurídicos previstos legalmente. O chamamento público é obrigatório? Sendo o chamamento público uma forma de seleção das entidades que irão formalizar parcerias com o poder público pode-se afirmar que ele é um procedimento licitatório? Existe diferença entre o chamamento público, o credenciamento e a pré-qualificação?

 

Lucio: O artigo 24 do MROSC ressalta que “exceto nas hipóteses previstas na Lei nº 13.019/2014, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de Chamamento Público voltado a selecionar Organizações da Sociedade Civil que tornem mais eficaz a execução do objeto”.

Como se vê, a própria lei estabelece nos artigos 29 a 32 as exceções ao chamamento público – seja por dispensa, inexigibilidade ou outras questões (v.g., recursos decorrentes de emendas parlamentares, urgência, calamidade pública, etc..). Ressalta-se que a ausência de realização de chamamento público será justificada pelo administrador público.

Destaca-se ainda que o artigo 27, § 6º é explícito ao afirmar que a homologação da proposta mais adequada no Chamamento Público não gera direito para a organização da sociedade civil à celebração da parceria.

Por outro lado, em uma análise mais detida, verifica-se que o verbo utilizado é “será” e não “deverá ser”, dando a impressão de que a norma não quis ser tão rígida a ponto de taxar o procedimento como obrigatório.

Quanto à segunda pergunta, o Chamamento Público do MROSC não é necessariamente um procedimento licitatório. A necessidade de realização de licitação advém da existência de competição entre as potenciais entidades que possam vir a ser selecionadas a realizar o objeto a ser contratado, porém o escopo do Chamamento Público na Lei do MROSC é outro.

O chamamento público é um procedimento destinado a selecionar uma Organização da Sociedade Civil para firmar parceria, garantindo oportunidade de acesso a todas as entidades interessadas. Para tanto, o órgão do governo responsável deverá publicar um edital chamando todas as organizações da sociedade civil a apresentarem suas propostas, e escolher aquela proposta mais adequada aos propósitos do objeto da parceria.

O artigo 23 do MROSC demonstra uma preocupação com a transparência dos atos a serem praticados, já que destaca que a Administração Pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos e simplificados que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos seus órgãos e instâncias decisórias, independentemente da modalidade de parceria prevista na Lei.

Como se vê, a intenção da norma com a realização do chamamento público é não apenas dar transparência ao processo de seleção da entidade que irá firmar a parceria com o Poder Público, mas também dar oportunidade de participação no procedimento de escolha da entidade para todos aqueles que possuam os requisitos necessários para a realização do objeto da parceria de forma mais eficaz.

Já o Instituto do Credenciamento pode ser conceituado como uma espécie de cadastro em que se inserem todos os interessados em prestar certos tipos de serviços, conforme regras de habilitação e remuneração prefixadas. Ao invés de ocorrer uma relação de exclusão, há a integração para que o interesse público seja atendido não por um ou alguns prestadores, mas que todos os interessados em igualdade de condições apresentem condições de atender o objeto pretendido e sejam efetivamente contratados. Nasceu de uma construção jurisprudencial, e possui como fundamento o caput do art. 25 da Lei 8.666/93, que prevê a possibilidade de contratação sem licitação prévia, nos casos em que exista inviabilidade de competição.

O TCU reconhece a possibilidade de utilização do Instituto do Credenciamento afirmando que: “...não há concorrência entre os interessados; preenchidos os critérios mínimos estabelecidos no edital, a empresa será credenciada, podendo ser contratada em igualdade de condições com todas as demais que forem credenciadas.” (Acórdão nº 408/2012-plenário TCU)

Essa possibilidade de participação de todo e qualquer interessado que cumpra os requisitos previstos no edital de credenciamento caracteriza ausência de competição entre os participantes do procedimento licitatório, uma vez que todos os que forem credenciados terão chance de ser contratados pela administração.

Não é o caso das parcerias previstas na Lei do MROSC, haja vista que haverá, na etapa de chamamento público, a seleção de apenas uma entidade para a celebração das parcerias legalmente previstas. Isso é evidente, na leitura do artigo 28 da Lei do MROSC, o qual deixa claro que a intenção foi justamente a criação de uma etapa competitiva para a celebração dos ajustes nela previstos e não o credenciamento de entidades.

A pré-qualificação, por sua vez, é um procedimento administrativo, que tem por finalidade antecipar a fase habilitatória da licitação. É a análise da capacitação técnica previamente ao certame licitatório, conforme previsão do art. 114 da Lei 8.666/93, que se aplica aos casos em que a complexidade do objeto a ser licitado demande exigências técnicas, mais apuradas que aquelas normalmente solicitadas, como ocorre nas Concorrências.

Assim, é lançado um edital que contém todas as exigências e requisitos concernentes à qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, habilitação jurídica e regularidade fiscal. Todo e qualquer interessado poderá participar da pré-qualificação, mas apenas aqueles que satisfizerem as condições para habilitação serão pré-qualificados para participarem da licitação. E no procedimento licitatório serão julgadas, tão-somente, as propostas de preços dos licitantes pré-qualificados. Os competidores que não obtiverem a pré-qualificação não participam da licitação.

 

11)  A Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014 instituiu o Procedimento de Manifestação de Interesse Social. Como funciona? Ele deve obrigatoriamente ser realizado antes da celebração da parceria? Qual a vantagem em realizar o procedimento citado?

 

Lucio: O referido Instituto consta do artigo 18 do MROSC. A norma destaca que o Procedimento de Manifestação de Interesse Social é um instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos possam apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um Chamamento Público objetivando a celebração da parceria.

Ocorrendo a apresentação das propostas, que deve conter a identificação do seu subscritor, a indicação do interesse público envolvido e o diagnóstico da realidade que se quer trabalhar, a Administração Pública deverá, obrigatoriamente, publicá-las, para após, decidir pela conveniência e oportunidade da realização do Procedimento de Manifestação de Interesse Social.

Sendo assim, o Poder Público deverá adotar procedimentos claros, objetivos e simplificados que orientem os seus interesses, estabelecendo critérios a serem seguidos, notadamente quanto ao objeto da parceria, as metas, os custos e indicadores, quantitativos ou qualitativos, de avaliação de resultados, independentemente da modalidade de parceria entabulada, por meio do Chamamento Público.

O artigo 21 do MROSC informa que a realização do Procedimento de Manifestação de Interesse Social não implicará necessariamente na execução do Chamamento Público, e também não impedirá que a Organização da Sociedade Civil participe de um eventual chamamento público subsequente, caso não sejam aprovadas as propostas.

Como se vê, o Procedimento de Manifestação de Interesse Social não é condição obrigatória à realização do Chamamento Público, que ficará condicionado à conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Além disso, o § 3o do artigo 21 destaca que “é vedado condicionar a realização de chamamento público ou a celebração de parceria à prévia realização de Procedimento de Manifestação de Interesse Social”. 

Sendo assim, é possível inferir que não há necessidade do mencionado Instituto ser realizado antes da celebração da parceria, pois, o Chamamento Público não é obrigatório, e nem o Procedimento de Manifestação de Interesse Social é condição indispensável à realização da Chamada Pública.

A vantagem em instaurar esse procedimento tem por objetivo permitir e incentivar a opinião da sociedade sobre novas ações de interesse público e recíproco que não estejam previstas em outros projetos ou atividades que se encontrem em execução ou que tenham previsão de chamamentos públicos para realização de parcerias. Trata-se de ideias inéditas, ainda não contempladas em políticas públicas ou programas de governo, que possam vir a se concretizar, caso seja do interesse da Administração Pública efetivá-las.

 

12)  As contratações realizadas pelas Organizações da Sociedade Civil com uso de recursos públicos repassados por meio da parceria devem seguir qual regulamento de compras?

 

Lucio: A Lei 13.019/2014 destaca que as organizações da sociedade civil deverão apresentar regulamento de compras e contratações, próprio ou de terceiro, aprovado pela administração pública celebrante, demonstrando a compatibilidade entre a alternativa escolhida e a natureza e o valor do objeto da parceria, a natureza e o valor dos serviços, e as compras passíveis de contratação, conforme aprovado no plano de trabalho.

A lei ainda destaca que devem ser observados os princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade.

Ressalta-se que artigo 48 do MROSC informa que as parcelas dos recursos transferidos no âmbito da parceria serão liberadas em estrita conformidade com o respectivo cronograma de desembolso, à exceção dos casos de impropriedades, em que as parcelas ficarão retidas até o saneamento das irregularidades.

A norma prevê ainda situações de maior exigência e controle dos recursos a serem liberados, inclusive quanto ao acompanhamento periódico a ser realizado pela entidade em decorrência do seu poder de polícia ou de atuação do controle interno e externo.

Os repasses parcelados ficam condicionados à prestação de contas da parcela anterior, além da regularidade com a execução do plano de trabalho.

Quanto à despesa, o artigo 45 do MROSC traz algumas vedações, como a utilização de recursos para finalidade alheia ao objeto da parceria; e o pagamento, a qualquer título, a servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria.

Entretanto, são permitidas despesas, caso aprovadas no plano de trabalho, como por exemplo, a remuneração da equipe encarregada da execução do plano de trabalho, desde que demonstrada a sua necessidade ao cumprimento do objeto.

 

 

Lúcio Antônio Frezza Costa Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário do Triângulo (1999). É professor-tutor da Escola Nacional da Administração Pública (ENAP) em cursos presenciais e EAD, professor-tutor da Escola Superior do Ministério Público da União (ESMPU), professor da Escola Nacional de Governo, dentre outras Instituições parceiras (CNPQ, MCTI, MI). É analista do MPU/Apoio Jurídico/Direito do Ministério Público do Trabalho com atuação na Coordenação de Recursos Judiciais na Procuradoria Geral do Trabalho. Tem experiência em docência e na área de Direito, com ênfase em Direito Público.

 

Michelle Marry Maques da Silva Advogada da União e Coordenadora-Geral para Assuntos Administrativos no Ministério da Educação. Ex Analista Judiciária no Superior Tribunal de Justiça. Ex Coordenadora-Geral – Substituta na Coordenação-Geral de Licitações, contratos e Convênios do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Ex Assessora na Subchefia para Assuntos Jurídicos na Casa Civil da Presidência da República. Ex Coordenadora-Geral de Suporte à Central de Compras e Contratações do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Ex Coordenadora-Geral de Assuntos Administrativos no Ministério da Cultura. Especialista em Direito Público. Pós-graduada pelo Instituto Brasiliense de Direito Público e pela Universidade de Brasília. Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público.



[1]Apesar do PDRE não ter resultado em ato normativo ele fez parte da exposição de motivos encaminhada ao Congresso Nacional junto com a proposta de Emenda constitucional que culminou na Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998.

[2] Artigo 174 CF/88: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”